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Artigos

A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Arnaldo Rizzardo - Des. Aposentado e advogado

1. Noções gerais

            A prescrição faz desaparecer a ação atribuída a um direito que deixa de ser exercitado, podendo ser conhecida de ofício pelo juiz, a teor do art. 219, § 5º, do CPC. Acontece que a inércia ou não uso de um determinado direito acarreta a sua desistência, não mais preponderando ou mantendo a eficácia. Desaparece a ação para determinado direito. O não uso da ação, durante um certo período de tempo, retira a viabilidade de se externar ou buscar o direito, de modo a impedir seu impulso nos momentos em que chamada uma pessoa a cumprir uma obrigação. Surge um impedimento que se opõe à ação. O direito traz medidas necessárias para o seu exercício. Não fazendo uso dos meios assegurados para manter hígido o direito, entende-se que houve a desistência, impedindo-se que venha a ser reclamado.
Verificada a prescrição, abre-se o caminho para repelir uma ação, já que o agente negligenciou, durante certo período de tempo, em manter a ordem jurídica no imóvel ou na coisa danificada, ou nos direitos pessoais infringidos.
É certo que, pela prescrição, passando um espaço de tempo, em razão da inércia ou omissão de um titular, faz desaparecer a pretensão ao direito, posto que não assegurado um meio ou caminho para o exercício do mesmo direito ofendido. Extingue-se a ação apropriada para a espécie, continuando a vigorar o direito, mas com a impossibilidade de, no futuro, se restabelecer o exercício de sua fruição. Extingue-se somente a ação, mais por desistência da parte que deveria propô-la, e que se manteve omissa durante o lapso de tempo que se assegurava para tanto.
A própria Constituição Federal, no art. 37, § 5º, previu o instituto da prescrição para os atos praticados pelos agentes servidores ou não, reservando à lei ordinária a fixação dos prazos: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
Está ressalvado que a lei fixará os prazos, à exceção para as pretensões de ressarcimento, que abrangem as de recuperação de bens, de indenização e de reposição de valores.
Regulamentando o dispositivo acima, o art. 23 da Lei n. 8.429, de de 2.06.1992, a chamada Lei de Improbidade Administrativa, traz dois limites de tempo para propor a ação: o período de cinco anos para a manifestação da ação competente, a iniciar do término de mandato, de cargo em comissão, ou de função gratificada; e o prazo estabelecido para a prescrição das faltas disciplinares, cuja pena é a demissão a bem do serviço público, para os casos de exercício de cargo efetivo ou emprego: “As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:
I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”.
De concluir, pois, quanto ao início do prazo, se pretendida alguma sanção contemplada na Lei n. 8.429 com a ação civil, seja qual for, exceto se meramente indenizatória ou de reposição de valores desviados, tem incidência a prescrição, que inicia a partir do término do mandato, de cargo em comissão ou de função em confiança, quando nomeada a pessoa para uma função ou atividade temporária; ou do momento da sua ocorrência, se efetivo o exercício do cargo ou do emprego.
Mister desenvolver cada uma das situações, inclusive a prescrição das sanções no caso de envolvidas pessoas físicas ou particulares que não são funcionárias ou empregadas públicas, mas que se aproveitam do patrimônio público, e no caso de concurso de agentes efetivos e temporários, e de pessoas particulares.

2. A prescrição para os ocupantes de cargos temporários

            No exercício de cargos temporários, como de prefeito, governador, presidente da República, deputados federais e estaduais, senadores, vereadores, ou de assessores nomeados em cargos de confiança, que são, em geral, os comissionados, e os dirigentes de empresas estatais, os requisitados ou contratados temporariamente (art. 37, IX, da CF), dentre outras categorias, não corre o prazo, e assim se dá durante o tempo em que se exerce a função. É diáfano o inc. I do art. 23 a respeito. Com o seu término dá-se o início, perdurando por cinco anos, quando fenece o direito à ação.
O prazo prescricional de cinco anos deve ser computado da data do afastamento de cada envolvido do respectivo cargo em comissão, mandato ou função de confiança.
A temporariedade é a característica que marca esses cargos, sendo que, em grande parte, os ocupantes são eleitos para exercê-los. Uma vez encontrando-se no exercício das atividades, escolhem assessores, secretários, assistentes e outros tipos de auxiliares, que são comissionados. Nos casos de eleição, normalmente os mandatos são quadrienais. A maioria dos cargos de confiança ou comissionados tem a mesma duração, dando-se o seu provimento e a substituição com a mudança de governo.
Inolvidável o interesse político que os cargos temporários revestem. Dificilmente procura-se apurar os casos de improbidade durante a gestão dos envolvidos. Mesmo que se dê a iniciativa de investigação no período, há grande possibilidade de interferência na apuração dos fatos. Por isso, revelou-se a lei sábia e coerente com a realidade ao firmar como início do prazo de prescrição a data do afastamento da gestão, mormente quanto aos cargos eletivos e comissionados, e abrangendo as mais diversas nomeações, como de secretários de Estado, diretores, presidentes de autarquias e empresas estatais, de fundações e sociedades de economia mista, que formam uma cadeia de subordinação hierárquica. O critério para a escolha é mais político e partidário, posto que prevalecem os interesses de grupos ou de facções, favorecendo o eclodir de atos ímprobos em todos os setores da vida pública.

3. A prescrição para os ocupantes de cargos efetivos

            Os que exercem cargos ou empregos efetivos e estáveis, nomeados vitaliciamente os titulares, as regras da prescrição para a penalidade de demissão a bem do serviço público é que regerão a prescrição da ação de improbidade. Se operar-se a prescrição no regime estatutário ou na lei que rege uma categoria de funcionários em cinco anos, este o lapso temporal que, decorrido, traz a extinção da punibilidade, por prescrição, da ação de improbidade. A título de exemplo, citam-se os funcionários públicos da União, sendo fixado o prazo prescricional de cinco anos para as faltas funcionais punidas pela demissão, a teor do art. 142, inc. I, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, iniciando a correr da data em que o fato se tornou conhecido, e interrompendo-se com a abertura da sindicância ou a instauração do processo disciplinar, na previsão dos parágrafos do mesmo art. 142.
Disserta, sobre o assunto, Sérgio Ferraz: “Na forma do art. 132, IV, da Lei n. 8.112/90, qualquer ato de improbidade administrativa configura transgressão punível com a pena de demissão. De seu turno, o art. 142 do mesmo diploma, consigna ser de 5 (cinco) anos, contados da data em que o fato se tornou conhecido, a ação disciplinar quando a infração for punível com demissão, cassação de aposentadoria ou indisponibilidade e destituição de cargo em comissão”.
De realçar que a iniciativa da sindicância e mesmo do inquérito civil ou administrativo interrompe o prazo prescricional durante o tempo previsto no estatuto próprio para a sua conclusão. Assim prevê o art. 142, § 3º, da citada Lei n. 8.112/90: “A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente”. Com a interrupção, recomeça todo o prazo prescricional.
Aos funcionários públicos federais, em consonância com a mesma Lei n. 8.112/90, concede-se o lapso temporal de cento e quarenta dias para a conclusão do processo administrativo. Uma vez vencido esse período, torna-se a iniciar o prazo prescricional.
É esta, também, a exegese do STJ:
“O prazo para a Administração aplicar a pena de demissão ao servidor faltoso é de 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 142, inciso I, da Lei nº 8.112/90, na hipótese de não ter havido regular apuração criminal da mesma falta.
No caso em apreço, a contagem do prazo prescricional foi interrompida com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar em 17/10/2000, voltando a correr por inteiro em 06/03/2001, após o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias (prazo máximo para a conclusão do processo – art. 152, caput c. c. o art. 169, § 2.º, da Lei 8.112/90). Assim, tendo sido expedida a Portaria Demissória do Impetrante em 20/01/2004, constata-se, a toda evidência, a não-ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Federal.
Todavia, se estadual o funcionário, e dando-se a prescrição em três anos; ou, se municipal, estiver previsto o prazo de quatro anos, verifica-se a incidência de períodos diferentes para consumar a prescrição.
Severas críticas mereceu o inc. II do art. 23 da Lei n. 8.429.
Há uma incoerência, e até uma eiva de inconstitucionalidade, pois resta violado o princípio da igualdade imposto no art. 5º da Carta Federal. Não se oferece nenhuma razão para o tratamento desigual. Não há permissão para estabelecer distinções. Como se não bastasse, resta flagrante a violação do princípio da segurança jurídica, ao mesmo tempo em que se dificulta a aplicação da ação de improbidade.
Como se não bastasse, nota-se a existência da remissão a diversos estatutos funcionais, em que alguns, por sua vez, remetem à lei penal que, para a figura que enseja a improbidade, na sua esfera contempla um prazo bem superior para ensejar a prescrição. É imperioso reconhecer que o tratamento desigual assume medida desproporcional, pois, às vezes, vai até mais de dez anos. A título de exemplo, Luciana Maria Ribeiro Alice cita esta situação: “Como a apropriação de dinheiro público caracteriza o crime de peculato (art. 312 do Código Penal) e, uma vez que os §§ 1º e 2º do art. 197 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul estabelece que, se a falta constituir, também, crime ou contravenção, a prescrição será regulada pela lei penal, na hipótese o prazo prescricional será de dezesseis anos, sendo possível sustentar as causas de interrupção do prazo prescricional da lei penal”.
De anotar que a pena para o crime de peculato é de reclusão de dois a doze anos. Em consonância com o inc. II do art. 109 do Código Penal, o prazo da prescrição em abstrato é de 16 anos. Evidente a ofensa ao princípio da igualdade, frente a outros servidores públicos, além da violação da regra de proporcionalidade que se impõe exista entre o ato e a sanção.
Em caso diametralmente oposto, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas comina pena de um a três meses de detenção (art. 315 do Código Penal), na hipótese de remeter a lei local à lei penal, operando-se a prescrição em dois anos (art. 109, inc. VI, do Código Penal). Já o agente temporário fica em franca desvantagem, pois, no mínimo, a prescrição exige o decurso do período de cinco anos.
Diante do quadro acima, a mesma autora aconselha a incidência do mesmo prazo de cinco anos, previsto para o inc. I do art. 23 da Lei n. 8.429. Toma-se como fundamento a analogia, a qual, na lição de Larenz, está fundada na “exigência da justiça tratar igualmente aquilo que é igual. A integração da lacuna da lei, por via de um recurso a um princípio ínsito na lei, funda-se e, que a situação de fato não regulada expressamente na lei é aquela a que o princípio (igualmente) se refere, sem que aqui intervenha um princípio contrário”.
Assim, logo adiante, conclui: “Entendemos que a solução mais justa e adequada é estabelecer em cinco anos o prazo prescricional para todos os servidores e empregados, públicos ou não, fixando-se como termo inicial a data da ciência do fato pelo superior hierárquico”.

4. A prescrição para as pessoas particulares que não desempenham a função pública

            No caso de pessoas físicas particulares autoras ou beneficiárias da conduta ímproba, que não têm a investidura em cargo público, a prescrição da ação para a aplicação das respectivas sanções se opera, de acordo com certa jurisprudência, em cinco anos, a contar da data do ato de improbidade, porquanto não lhe são aplicáveis as duas hipóteses estabelecidas nos incisos I e II do art. 23, as quais se destinam apenas aos agentes que exercem cargo ou função pública. É como já ponderou o STJ: “A ação civil pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a ação popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da ação civil pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo qüinqüenal para a prescrição das ações civis públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da ação popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem dispositio”.
Entendimento que é sufragado pela jurisprudência estadual: “Prescreve em cinco anos, a contar do término do exercício do mandato ou do cargo, alcançando a regra o particular que colabora com o agente público”.
Também merece plausibilidade a inteligência de se aplicar o mesmo prazo que incide para o agente que é agente público. O terceiro nunca responde de forma isolada, havendo um participante que desempenha função pública, ou atua com valores ou bens do ente estatal. Deverá haver, portanto, identidade de lapso temporal com o agente público envolvido. Essa inteligência é defendida por Luciana Maria Ribeiro Alice: “Quanto aos agentes que não são servidores públicos, o prazo prescricional deverá ser, sempre, o do agente público co-autor, pois que o direito reclama tratamento igual a situações iguais. Observe-se que a responsabilização de quem não é agente público pressupõe, a teor do art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa, a prática de um ato de improbidade por agente público, em co-autoria ou não. Portanto, a melhor solução é sustentar a igualdade de prazos prescricionais aplicáveis aos envolvidos”.

5. A prescrição no caso de concurso de agentes efetivos e temporários, e de pessoas
particulares, por um mesmo fato

            Há a possibilidade de participarem da improbidade agentes ocupantes de cargos comissionados ou funções de confiança, com servidores efetivos e empregados públicos. Por diferentes termos, tem-se o concurso entre agente que se enquadra no inc. I com agente que se caracteriza na categoria do inc. II, do art. 23, com diferentes cômputos de prazos prescricionais. É a hipótese do enriquecimento indevido ou ilícito de um agente nomeado presidente de uma empresa estatal por ser cargo de confiança, e de membros de um órgão nomeados por concurso público.
Para os servidores efetivos, a partir da data do fato, ou do conhecimento pelo chefe hierarquicamente superior, é que se conta o prazo, que perdura pelo tempo previsto para a prescrição da penalidade de demissão a bem do serviço público. Se a lei não prever este tipo de demissão, há de se aplicar o prazo estabelecido para a demissão em geral, pois inconcebível que, na omissão, fique alijado da prescrição o ato do servidor.
Remete a lei ao prazo prescricional previsto nos estatutos próprios dos funcionários federais, ou estatuais ou municipais. Por um mesmo ato, poderá haver, daí, diferentes prazos prescricionais.
Para os que desempenham cargos temporários, o prazo prescricional fluirá da data do afastamento de cada um deles. Nesta ordem, afastando-se um dirigente de empresa estatal logo após o ato ímprobo, que aconteceu no primeiro ano de sua indicação, terá fluência imediata o prazo prescricional. Já os demais cúmplices, que permanecerem no cargo, terão o início do prazo quando se escoar o prazo de sua permanência nos cargos. Não se impede, porém, que seja promovida a ação pública.
Já para as pessoas particulares indevidamente favorecidas, a começar do momento da prática do ato é que se conta o prazo, que é de cinco anos, consoante já explicado acima.
A teor, pois, do inc. II do art. 23, conclui-se que o mesmo ato de improbidade no qual participaram diversas categorias de agentes importa em reconhecer diferentes prazos de prescrição. Parece, todavia, perfeitamente coerente com o bom senso entender em se aplicar o lapso prescricional mais amplo para as diferentes categorias de pessoas que participaram no evento danoso para os cofres públicos.

6. A prescrição das ações puramente ressarcitórias

            Consoante visto acima, o art. 37, § 5º, da CF atribuiu à lei, isto é, à lei complementar, estabelecer os prazos de prescrição para os ilícitos praticados, ficando, porém, “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
Em vista dessa delegação, a Lei n. 8.429 fixou os prazos para a prescrição das sanções aplicáveis às infrações nela constantes, que são as dos arts. 9º, 10 e 11, assunto já examinado. Depreende-se que ficaram de fora as ações de ressarcimento. Desde que buscada a indenização por razões diferentes das violações contempladas nos arts. 9º, 10 e 11, cujas sanções vêm discriminadas no art. 12, incidiria o prazo de dez anos, previsto no art. 205 do Código Civil.
Essa se afigura a interpretação mais coerente, sendo inaceitável que se excetue o ressarcimento nessa situação, para excluí-lo da prescrição. Não se admite que, em uma única exceção no direito positivo, ficassem sem prescrição as indenizações por danos cometidos contra o erário, desde que não tipificadas as situações dos arts. 9º, 10 e 11. Nem se afeiçoa ao bom senso uma interpretação tão estranha, que levasse a um tratamento assim diferenciado relativamente aos demais direitos da Fazenda Pública. Haveria um divórcio inconcebível com o sistema jurídico universal, até porque nem os delitos mais infamáveis, de modo predominante, estão acobertados do manto da prescrição. Nada permanece indelével à ação do tempo. Os fatos que acontecem tendem a se esvanecer, a se apagar e a desaparecer, carcomidos e soterrados pelo peso dos anos, perdendo a importância e o interesse dos que remanescem.
Pelo que se verifica, poucas são as atenções que se fixam na ressalva do mencionado art. 37, § 5º, e raras as decisões que fazem a diferenciação, máxime enfatizando a imprescritibilidade.
Encontram-se precedentes do STJ que apontam para esse horizonte, sendo exemplo a seguinte:
“Ação civil pública. Ressarcimento de danos ao patrimônio público. Prazo prescricional da ação popular. Analogia.
1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a  coletividade.
2. Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo qüinqüenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ: REsp 890552/MG, Relator Ministro José Delgado, DJ de 22.03.2007 e REsp 406.545/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 09.12.2002.
3. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de ex-prefeito e outros co-réus, por ato de improbidade administrativa, causador de lesão ao erário público e atentatório aos princípios da Administração Pública, consistente na doação de imóvel efetuada pelo Município de Valença em favor da Irmandade Santa Casa de Misericórdia, objetivando a declaração de nulidade da mencionada doação, bem como a condenação dos requeridos, de forma solidária, ao ressarcimento ao erário do prejuízo causado ao Município, à luz do valor venal do imóvel objeto de doação, devidamente atualizado (fls. 02/21).
4. A Medida Provisória 2.180-35 editada em 24/08/2001, no afã de dirimir dúvidas sobre o tema, introduziu o art. 1º- C na Lei nº 9.494/97 (que alterou a Lei 7.347/85), estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviço público, senão vejamos:
‘Art. 4º - A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:
Art. 1º - C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos’. (NR)
5. A Lei 8.429/92, que  regula o ajuizamento das ações civis de improbidade administrativa em face de agentes públicos, dispõe em seu art. 23:
‘Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego’.
6. A doutrina do tema assenta que: ‘Trata o art. 23 da prescrição das ações civis de improbidade administrativa.(...).O prazo prescricional é de 5 (cinco) anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocupantes de cargo de comissão ou de função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do exercício funcional (inciso I).O prazo prescricional em relação aos demais agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público, é o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II).No âmbito da União, é de 5 anos e começa a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa matéria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem coniventes com o agente público ímprobo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua Prática, entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II,
Conforme a qualificação do agente público envolvido. (Marino Pazzaglini Filho, ‘in’ Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229).
7. Sob esse enfoque também é assente que: ‘(...) No entanto, não se pode deixar de trazer à baila, disposições a respeito da Ação Civil Pública trazidas pela Lei 8.429/92, que visa o controle da probidade administrativa, quando o ato de improbidade é cometido por agente público que exerça mandato, ou cargo em comissão com atribuições de direção, chefia e assessoramento, ou função de confiança. O art. 23 da Lei 8.429/92 dispõe: ‘Art. 23. As ações destinadas a Levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego’.
Nota-se que simplesmente limitar-se a dizer que as ações civis Públicas não prescrevem, não nos parece cientificamente correto afirmar, haja vista que o inc. I do art. 23 se refere ao prazo prescricional da Ação Civil Pública, quando o ato de improbidade administrativa tiver sido cometido por agente político, exercente dos cargos públicos e funções disciplinadas na citada lei’.
Em relação aos casos não previstos no artigo acima citado, Mateus Eduardo Siqueira Nunes, citando Hely Lopes Meirelles, que entende que ‘diante da ausência de previsão específica, estariam na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, O STF já
decidiu que ‘a regra é a da prescritibilidade. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (lei 6.838/80 e para a cobrança do crédito Tributário CTN, art. 174)’ (Fábio Lemos Zanão in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, RT, 2006, p 33-34).
8. A exegese dos dispositivos legais atinentes à questão sub examine conduz à conclusão de que o ajuizamento das ações de improbidade em face de agentes públicos eleitos, ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança, submetem-se ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, cujo termo a quo é o término do mandato ou do exercício funcional, consoante a ratio essendi do art. 23, inciso I, da Lei 8.429/92”.
Encontra-se, também, a interpretação que aplica a prescrição do Código Civil:
“A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do CC de 1916) – REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07.
Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal.
A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa.
“A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do CC de 1916) – REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07”.
“A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do CC de 1916) - REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07”.
Apesar de tudo, há vozes dissonantes da presente interpretação, como a de Walace Paiva Martins Júnior: “O ressarcimento do dano é imprescritível, pois o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, ao ressalvar a ação de ressarcimento de ilícito praticado por agente, servidor ou não, tornou a presente ação imprescritível. O art. 37, § 5º, da Constituição Federal repudia argüição de prescrição qüinqüenal com lastro no Decreto n. 20.910/32 ou no art. 21 da Lei n. 4.717/65, ou trienal, em se tratando de sociedade de economia mista,  com base na Lei n. 6.404/76”.

7. Interrupção da prescrição pela citação e notificação

            Não é suficiente a mera propositura da ação para interromper a prescrição.
Regulamenta o art. 219 do CPC quando se dá a interrupção, se proposta a ação: “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição”.
Dando-se a interrupção, retroage a mesma para a data da propositura da ação. É o que emerge do § 1º do mesmo artigo: “A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação”. Havendo, no entanto, a demanda sido ajuizada dentro do prazo previsto na lei de improbidade (art. 23), não pode a parte autora ser prejudicada pela decretação de prescrição, em razão de mora atribuível aos serviços judiciários. Incide a Súmula nº 106/STJ, pela qual, “proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.
E para a hipótese de não se conseguir de imediato que se efetive a citação, a medida prevista é requerer ou diligenciar para que seja levado a termo, ou requerer a prorrogação do prazo até o máximo de noventa dias, em atendimento aos §§ 2º e 3º do citado art. 219. A diligência para que se efetive a citação consiste em fornecer os elementos necessários, caso não se conseguir realizar o ato, como no depósito de despesas necessárias, ou no fornecimento do endereço. Não dispondo desses elementos, deve a parte postular a prorrogação do prazo.
Entende-se, pois, como regra geral, que a mera propositura da ação opera a interrupção, em face da citada Súmula 106, caso prestadas as providências para a efetivação do ato, se necessário.
Na ação de improbidade administrativa incidem as normatizações acima.
A interrupção se opera, portanto, desde que providenciado o encaminhamento da ação no devido tempo. A notificação para a defesa prévia é ato próprio do juízo, e não do autor da ação, nos termos do § 7º do art. 17 da Lei n. 8.429/92, por se tratar um ato inerente e necessário do processo, levando-se ao conhecimento do inadimplente a providência para a recomposição de uma lesão, ou para a satisfação de um crédito, que se encontra subjacente à defesa: “Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 (quinze) dias”.
A partir do momento do encaminhamento da ação, está implícito o pedido de providências para a realização de um direito, figurando normal se incluem os atos notificatórios.
Já entendeu STJ, porém, a necessidade do pedido da providência da notificação como elemento para a interrupção, devendo vir expressamente solicitada, para a apresentação da defesa prévia: “A propositura da ação de improbidade administrativa não interrompe o prazo prescricional se o autor, no caso o Ministério Público, não pede a notificação prévia criada pela Medida Provisória que alterou o art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92.
O prazo prescricional da ação de improbidade administrativa é de cinco anos a contar do término do mandato do agente público.
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência (Súm. 106/STJ)”.
Entrementes, domina, na mesma Corte, a ratio da dispensa de pedido expresso como condição para redundar a interrupção, porquanto o ato de notificação incumbe ao juízo, não se debitando à parte:
“O Tribunal a quo entendeu que a propositura da ação não teria o condão de interromper o prazo prescricional se o autor não pleiteia a notificação prevista no § 7º do art. 17 da Lei n. 8.429/92, com os acréscimos impostos pela MedProv n. 2.225/2001, dentro deste período.
Ocorre que a norma acima aludida não impõe alteração aos critérios de interrupção do prazo prescritivo, impondo-se desta feita a observância do art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil.
Assim, em sendo realizada a notificação imanente ao § 7º do art. 17 da Lei n. 8.429/92, mesmo fora do prazo qüinqüenal do art. 23, inciso I, daquele diploma legal, deveria o magistrado prosseguir com as providências previstas nos parágrafos seguintes para, acaso recebida a petição inicial, ser realizada a citação e efetivada a interrupção da prescrição com a retroação deste momento para o dia da propositura da ação.
O dies a quo do prazo prescricional, aplicável aos servidores públicos e agentes políticos, previsto no art. 23, inciso I, da Lei n. 4.429/92, é extensivo aos particulares que se valeram do ato ímprobo, porquanto não haveria como ocorrer tal ilícito sem que fosse em concurso com agentes públicos ou na condição de beneficiários de seus atos”. “No caso dos autos, a ação de improbidade administrativa foi ajuizada contra ex-prefeito, inequivocamente, no prazo qüinqüenal previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/92, conforme expressamente reconhecido pelo Tribunal de origem. Portanto, proposta a ação no prazo legal, eventual demora no cumprimento da citação, em razão do próprio sistema dos serviços judiciais, não atrai a incidência da prescrição. Nesse sentido, a orientação da Súmula 106/STJ: ‘Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência’.
Ademais, a interpretação do § 7º do art. 17 da Lei 8.429/92 permite afirmar que a regra contida na norma é dirigida ao juiz, e não ao autor da ação, ou seja, a determinação da notificação do requerido para apresentação de defesa na ação de improbidade administrativa é atribuição do magistrado responsável pelo processo. Assim, o eventual descumprimento da notificação prévia não afeta o Prazo prescricional da ação de improbidade administrativa.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 619.946/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 2.8.2007, p. 439; REsp 680.677/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 2.2.2007, p. 381; REsp 750.187/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.9.2006, p. 207; REsp 713.198/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12.6.2006, p. 443; REsp 681.161/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 10.4.2006, p. 135.
Provimento do recurso especial”.
“É cediço no Eg. STJ que ‘não compete ao autor da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, mas ao magistrado responsável pelo trâmite do processo, a determinação da notificação prevista pelo art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade’. O § 1º do art. 219 do CPC dispõe que ‘A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação’. Tendo a demanda sido ajuizada tempestivamente, não pode a parte autora ser prejudicada pela decretação de prescrição em razão da mora atribuível exclusivamente aos serviços judiciários. Incidência da Súmula nº 106/STJ (‘Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência’.). (REsp 700.038/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 12.09.2005).
Conseqüentemente, ‘tendo sido expedidos os mandados de citação e até mesmo apresentada a contestação pelo réu, não há que se alegar a prescrição em razão do não cumprimento do disposto no § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/92. Hipótese em que se aplica o art. 219, § 1º do CPC, ou seja, retroação dos efeitos da citação à data da propositura Da ação’ (REsp 681.161/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 10.04.2006).
Não compete ao autor da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, mas ao magistrado responsável pelo trâmite do processo, a determinação da notificação prevista pelo art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade”.
Sobre a notificação como ato do juízo, sequer interferindo para a contagem do tempo da prescrição, há o seguinte julgado que deu validade à solução dada pelas instâncias inferiores:
“O inciso I do artigo 23 da Lei nº 8.429/92 estabelece que as ações referentes a atos de improbidade administrativa deverão ser propostas ‘até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança’.
No caso em apreço, a propositura da ação deu-se dentro do lapso Prescricional, tendo sido expedido o mandado de citação do ex-prefeito recorrido no mesmo dia em que ajuizada a ação.
Citados os réus e apresentadas as contestações respectivas, o MM. Juiz, em observância ao ditame do § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/92 (acrescentado pela MP nº 2.225-45/01), tomou a primeira citação efetuada como se notificação fosse, recebendo as contestações apresentadas como defesas preliminares. Após, determinou a realização de nova citação dos réus.
O Colegiado a quo entendeu que a citação do ex-prefeito-recorrido fora realizada após o transcurso do lapso prescricional por culpa do recorrente, que não teria feito pedido expresso de notificação na exordial, razão pela qual entendeu prescrita a ação para o referido réu.
Não há como imputar ao recorrente culpa pela demora na citação, haja vista que devida ao próprio procedimento adotado na Lei de Regência, o qual foi observado pelo Juiz Singular, destaque-se, mesmo ante a ausência de pedido pela notificação dos réus na Exordial.
Ademais, a citação realizada atingiu sua finalidade, já que o Réu ofereceu novamente contestação à demanda, devendo ser aplicado ao caso o brocardo pas de nulité sans grief.

VII - Afastada a pecha de nulidade da citação, tem-se a aplicação do Art. 219, § 1º, do CPC, ou seja, retroagem seus efeitos à data da propositura da ação, não havendo, pois, que se falar em prescrição para o caso vertente.

VIII - Recurso especial provido, afastando-se a prescrição declarada em face do ex-prefeito recorrido e determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que prossiga no julgamento da Ação civil pública ajuizada”.
Há um julgado do mesmo STJ que tem como marco de interrupção o ato de citação, se omitida a notificação:
“É válida, para efeitos de interrupção da prescrição, a citação do réu em ação civil pública, ainda que o Juízo não tenha determinado a notificação prévia prevista no artigo 17 do mesmo diploma legal. Precedentes das Turmas de Direito Público desta Corte”.
No entanto, também existe a exegese da indispensabilidade da notificação. Na sua falta, torna-se nulo o processo. E diante da nulidade, mesmo que efetivada a citação posteriormente, esta não sana a dita nulidade. Por isso, se transcorrer o prazo prescricional antes da regularização do processo, reconhece-se esta causa de extinção do processo. Já adotou esta linha o STJ: “A notificação prévia na ação de improbidade, prevista no art. 17, § 7º, em vigor à data da propositura, impunha-se sob pena de extinção prematura do processo, posto faltante o pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 267, IV, do CPC).
Desta sorte, a citação que salta à notificação prévia é nula e não tem o condão de influir na interrupção da prescrição. Nesse mesmo segmento, sem notificação prévia não se considera validamente instaurado o processo e consectariamente inábil ao impedimento da prescrição.
Destarte, nulo é o processo que veicula ação de improbidade sem obediência ao devido processo legal, in casu, pela desobediência de notificação prévia a que se refere o art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92, denotando ausência de condição de procedibilidade, também considerada como pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (art. 267, IV, do CPC), resultando em sentença terminativa do feito.
Outrossim, nula a citação posto ausente a antecedente notificação, é lícito ao juiz declarar de ofício a prescrição, por isso que a Ação de Improbidade tem natureza sancionatória, também, lindeira às lides penais, admitindo, in bonam partem, o conhecimento ex officio da prescrição, à semelhança do que ocorre com as ações criminais. Consectariamente, ausente de antijuridicidade a decisão que impôs a extinção do processo sem análise do mérito por falta de pressuposto processual”.