Análise econômica do direito (direito e economia)

Apresenta-se, abaixo, resumo do artigo The law and economics of contract interpretation, de Richard A. Posner, publicado em 2004. O artigo é composto por seis capítulos: Introdução (capítulo 1), Preenchimento de lacunas versus desambiguação (capítulo 2), Métodos de desambiguação dos contratos (capítulo 3), Meios interpretativos: juízes, jurados e árbitros (capítulo 4), Doutrinas interpretativas (capítulo 5), e A análise formalizada (capítulo 6).

 

Introdução

 

Posner introduz o artigo evidenciando a negligência da doutrina em relação ao tema da “interpretação dos contratos” (tema que é distinto daqueles tradicionais que tratam da formação, defesa, validade dos contratos). O objetivo do autor é demonstrar que a economia é valiosa para se entender os problemas envolvidos na interpretação dos contratos.

De um lado, a interpretação do contrato se trata de uma atividade em que o juiz tenta descobrir quais são os termos de um contrato ou como devem ser entendidos. De outro lado, a função mais importante do direito contratual é fornecer remédio legal para a violação, organizando e tornando eficiente a relação contratual, e essa função independe da existência de alguma incerteza sobre os termos contratuais.

Mesmo assim, grandes questões interpretativas surgem em demandas judiciais envolvendo contratos. A razão mais óbvia repousa no uso (in)[1]adequado das palavras, ainda mais quando o desempenho contratual ocorre ao longo do tempo, e não no instante em que o contrato é assinado. Se a troca é simultânea, há pouca necessidade de contratos ou recursos legais por quebra de contratos. O principal objetivo dos contratos é permitir que o desempenho ocorra ao longo do tempo sem colocar uma das partes à mercê da outra. Portanto, contratos regulam problemas futuros e interpretativos simplesmente porque o futuro é inerentemente imprevisível.

Nos termos de Posner,

 

“… a previsão perfeita é infinitamente cara e, como enfatiza a literatura econômica sobre interpretação contratual, os custos de prever e prever qualquer contingência possível que possa afetar os custos de desempenho de qualquer uma das partes ao longo da vida do contrato é proibitiva”.

 

Mas mesmo em situação de perfeita previsão ou cenário interpretativo, o problema pode surgir. Nesse caso, as partes podem decidir, racionalmente, não prever contingência, preferindo economizar nos custos de negociação e delegar a solução aos tribunais. Nessa perspectiva, o objetivo de um sistema, metodologia ou doutrina para interpretação contratual é minimizar os custos contratuais da transação (entendidos como obstáculos à tentativa voluntária de transferir recursos para seu uso mais valioso).

 

Segundo capítulo: Preenchimento de lacunas versus desambiguação

 

Posner refere que os contratantes podem reduzir os custos com erros decorrentes de uma previsão imperfeita reduzindo a duração do contrato. O futuro próximo é mais previsível do que o futuro distante. Outra alternativa é concordar com apenas algumas coisas e reservar o restante para uma negociação futura (“concordar em concordar”). Também é possível substituir a integração vertical da contratação por outro tipo de integração (substituição de um tipo de contrato por outro, como, por exemplo, a substituição de um contrato de trabalho por um contrato de parceria). Todos são métodos reais ou potencialmente caros de evitar custos de transação contratuais. Uma quarta alternativa, geralmente mais barata, é que um tribunal ou um árbitro decida em caso de disputa entre as partes. Finalmente, outro método de preenchimento de lacunas, encontrado em países de “códigos”, como a Alemanha e outros países da Europa Continental, é o decreto de um código detalhado de obrigações contratuais.

O preenchimento de lacunas contratuais deve ser diferenciado da desambiguação. Um contrato pode conter uma cláusula explícita de melhor esforço, mas o texto da cláusula pode deixar dúvida quanto ao que exatamente a cláusula exige. O preenchimento de lacunas e a desambiguação são “atividades interpretativas”, no sentido de que tentam determinar como as partes resolveriam o problema se o tivessem previsto quando negociaram seu contrato. Nas nações que utilizam o “código”, o preenchimento de lacunas reduz a incerteza interpretativa na medida em que as cláusulas terão um significado uniforme e estabelecido. Mas o outro lado dessa moeda é que uma cláusula transposta para um novo contexto pode criar um ajuste imperfeito com as outras cláusulas do contrato, gerando ambiguidade.

Existem efeitos diversos entre a linguagem contratual “pronta para uso” (Civil Law) e a linguagem “personalizada” (Common Law). A primeira é clara, exata, inobstante sua própria precisão a torne inadequada para situações imprevistas, resultando no reconhecimento de exceções, o que geralmente reduz a clareza. A A segunda é flexível e, portanto, adaptável a uma variedade de contextos, mas sob o preço da imprecisão.

Existem vantagens e desvantagens relevantes no preenchimento de lacunas judiciais. Os benefícios de se preencher lacunas são as economias nos custos de transação contratuais. Os custos são os erros empresariais e custos administrativos da intervenção judicial.

Inobstante possa parecer que os tribunais nunca terão boas informações para decidir quais regras de preenchimento de lacunas seriam ótimas, há três razões para se pensar o contrário:

Primeira razão: a norma de eficiência econômica fornece um guia para decidir qual foi a pretensão da transação, pois tendem a seguir os termos que as partes teriam usado em caso de previsão;

Segunda razão: as normas costumeiras criadas pelos empresários seriam utilizadas como paradigma de eficiência;

Terceira razão: a regra derivada do ato judicial de preencher a lacuna apenas seria usada para aquele caso em concreto, não gerando paradigma para outros casos.

 

Terceiro capítulo: Métodos de desambiguação dos contratos

 

Ainda sobre a questão do adequado papel judicial para desambiguar um determinado termo contratual, Posner refere não estar preocupado com lacunas no sentido de que as partes não conseguiram prever alguma classe de contingências, mas sim a incerteza do significado do termo para preencher a lacuna. Nesse caso, “lacuna” não significa apenas a omissão de um termo, mas uma lacuna de significado, porque o termo incluído não é claro com referência à contingência específica que se materializou: “O importante não é o que são chamados casos de ‘lacuna’, mas que eles exigem uma análise diferente da lacuna regras de preenchimento”.

Existem quatro maneiras pelas quais o tribunal pode proceder: ou tentar determinar o que as partes realmente queriam dizer; ou escolher a solução economicamente viável, supondo que isso é provavelmente o que as partes pretendiam, ou teriam pretendido, se tivessem pensado sobre o assunto; ou tratar o caso como um empate e aplicar algumas regras para romper os laços, com as ambiguidades sendo resolvidas contra a parte que tenta fazer cumprir o contrato e também contra parte que redigiu o contrato; ou combinar as primeira e terceira maneiras, crendo que um contrato escrito sempre incorpora o pleno acordo das partes e que nenhuma outra evidência do significado do contrato deve ser considerada fora do texto.

Cada abordagem envolve diferentes benefícios e custos. A primeira maneira confere os maiores benefícios, mas também os custos mais altos. A segunda maneira é o segundo melhor método de interpretação, mas frequentemente exige uma investigação cara e incerta, gerando custos mais baixos que a abordagem anterior, mas também benefícios mais baixos. A terceira abordagem maneira é a mais barata, mas também produz menos benefícios na maioria dos casos, pois aumenta os custos contratuais da transação. E a quarta maneira, formalista, trata-se de um retorno à literatura acadêmica, trazendo inúmeros problemas, pois os acadêmicos e os juízes não se sentem confortáveis com uma abordagem interpretativa que enfatiza o contexto do mundo real do contrato.

 

Quarto capítulo: Meios interpretativos: juízes, jurados e árbitros

 

Posner entende que a primeira abordagem interpretativa – tentativa de determinar o que as partes realmente queriam dizer – produz os maiores benefícios. Deve-se procurar reduzidos os custos (custos de erro, custos legais, etc.) sem redução igual e proporcional dos benefícios. Existem duas maneiras gerais de reduzir os custos e determinar as intenções das partes. Uma tem a ver com o intérprete; outra com o escopo permitido de evidência. Ambas estão relacionadas.

Em um extremo, imagina-se que um judiciário totalmente profissional, competente e honesto seja designado para determinar o significado de um contrato. Os custos com erros seriam minimizados. Os custos governamentais podem ser altos devido a salários e outras despesas judiciais de alta qualidade. No entanto, eles poderiam ser igualmente baixos se a alta qualidade das decisões do tribunal resultasse em uma menor taxa de litígio, porque os contratantes teriam menos incentivo para levantar questões interpretativas espúrias. O judiciário seria menor e, portanto, sua despesa seria menor.

Mas há complicações, uma vez que a alta qualidade do judiciário possivelmente também atrairia a resolução de disputas de arbitragem, podendo inclusive aumentar o número de contratos firmados e disputas litigiosas. E os contratos seriam mais curtos, porque os advogados não se preocupariam com o fato de terem que explicar tudo para um intérprete obscuro. Portanto, os custos contratuais da transação seriam reduzidos, podendo resultar em mais contratos e assim por diante.

No outro extremo, considera-se um judiciário incompetente e/ou corrupto. Os custos do uso de um judiciário para determinar as intenções das partes ou adivinhar a resolução mais eficiente da questão interpretativa provavelmente seriam proibitivos. Um judiciário incompetente não poderia executar a tarefa de maneira satisfatória, e a incerteza na interpretação tornaria difícil determinar se as decisões eram corruptas.

Duas instituições interpretativas intermediárias devem ser mencionadas: o júri leigo (que desempenha um papel significativo no sistema americano) e a arbitragem. Na medida em que os árbitros são considerados intérpretes mais confiáveis do que juízes e jurados, podemos esperar que contratos contendo cláusulas de arbitragem sejam mais curtos que contratos que não contêm cláusulas de arbitragem. A desconfiança dos agentes factuais convencionais não é o único motivo para a inclusão de uma cláusula de arbitragem em um contrato. Outros motivos são a privacidade, o desejo das partes de resolver suas disputas em uma base comercial em vez da lei formal, a crença de que os árbitros estão menos sujeitos a várias ilusões cognitivas do que aos jurados, e porque acredita-se que os árbitros tendem a alcançar resultados intermediários.

Outro motivo para incluir uma cláusula de arbitragem em um contrato é que a parte que espera ser processada, em vez de processar, no caso de quebra de relacionamento contratual, desejará tal cláusula em face da propensão “intermediária” dos árbitros. A desconfiança dos jurados como intérpretes do contrato é vista na crescente prática de incluir cláusula de renúncia do júri nos contratos.

 

Quinto capítulo: Doutrinas interpretativas

 

No quinto capítulo, o autor apresenta quatro regras interpretativas:

 

  • Regra dos “quatro cantos”: Muito antes
    da arbitragem se tornar um método amplamente usado ou totalmente aceito para resolver disputas contratuais, nos Estados Unidos os tribunais estavam limitando o papel interpretativo do júri, em uma espécie de proteção das partes contratantes. Isso foi feito de duas maneiras interligadas: limitando o papel do júri e o escopo das evidências admissíveis. Ambos são ilustrados pela regra dos “quatro cantos”, uma regra básica de interpretação de contratos no direito americano. A regra impede que um contrato escrito que seja bastante claro seja interpretado com base em evidências extrínsecas (evidências que esteja fora dos “quatro cantos” do próprio contrato escrito). Mas isso não é realmente uma regra de interpretação, pois se o contrato for claro, não há necessidade de interpretá-lo. Se não estiver clara, a regra não fornece orientação para extrair seu significado. Portanto, o real significado da regra está em impedir que os jurados desconsiderem o claro significado de um contrato, pois eles podem estar inclinados a fazê-lo.
  • Regra da evidência de liberdade condicional: Outra limitação importante ao papel do júri na interpretação de contratos e, concomitantemente, na amplitude da investigação probatória permitida, é a regra da evidência de liberdade condicional. Se as partes possuem um contrato por escrito que pareça completo, as evidências relativas às negociações que levaram à execução do contrato serão inadmissíveis para contradizer seus termos. Portanto, assim como as partes escolhem se devem ter um contrato escrito e se devem incluir uma cláusula compromissória, elas também decidem se seu contrato está integrado e, ao fazê-lo, limitam ainda mais o papel do júri e consequentemente os custos com a ação judicial, caso a relação contratual se rompa. A regra da evidência de liberdade condicional não se sobrepõe à regra dos quatro cantos porque proíbe apenas o uso de evidências das negociações pré-contratuais para contradizer o contrato escrito. A regra dos quatro cantos vai além ao excluir o uso de evidências extrínsecas para complementar e não apenas contradizer o contrato escrito.
  • Regra do “melhor palpite”: Provavelmente mais importante do que a regra dos quatro cantos ou do que a regra da evidência de liberdade condicional na limitação do escopo do júri, é a regra de resolução de ambiguidades contratuais sem recorrer a evidências extrínsecas e, portanto, sem julgamento. Resolve-se fazendo uma “melhor estimativa”. Se um contrato não estiver claro, sendo vago ou ambíguo, o juiz terá que sair do contrato para decidir o que significa. Mas ele pode sair sem se envolver no tipo de desacordo factual que exige um julgamento. Em outras palavras, ele pode sair sem obter evidências, usando o senso comum para chegar a um pensamento econômico simples e intuitivo. De um modo geral, os contratos buscam (1) atribuir o risco de algum evento adverso que prejudicaria o desempenho à parte que pode impedir o evento pelo menor custo ou, se o evento não for evitável a um custo razoável, à parte que é a portador de risco superior, e (2) impedir que qualquer uma das partes aproveite as vulnerabilidades criadas pela não-simultaneidade do desempenho. Os juízes podem entender isso sem treinamento formal em economia e frequentemente podem determinar qual parte pode evitar o risco superior ou é portadora de maior risco.
  • Regra Contra Proferentem: Em caso de dúvida, uma ambiguidade contratual deve ser resolvida contra o redator do contrato. Essa doutrina pode servir de critério para um desempate sensato, sob o argumento de que a parte que redigiu o contrato provavelmente estava em melhor posição para evitar ambiguidades.

 

Considerações para o Curso

 

Como referiu Posner, um dos principais objetivos dos contratos é permitir que o desempenho ocorra ao longo do tempo sem colocar uma das partes à mercê da outra. Os contratos regulam problemas futuros e interpretativos e a previsão perfeita é complicadíssima, senão inviável.

Essas observações ficam acentuadas no contexto das relações contratuais organizadas em rede, pois são relações de longo prazo estruturalmente organizadas, ou seja, relações de coordenação de coletividades colaborativas. Em que complexidade e grau se dão os custos contratuais nessas relações? Como retificar uma previsão imperfeita em um contexto contratual de longo prazo? Qual comportamento as parte contratantes devem ter nessas relações? Os tribunais têm condições de dar a resposta jurídica adequada aos conflitos oriundos dessas relações? Quais os meios e doutrinas interpretativas adequadas para as relações contratuais em formato de rede?

Com Posner fica evidente a complexidade contratual, e a complexidade da atividade, que também é jurídica, de formatação e gestão e governança das relações contratuais em formato de rede vem à tona[2]. São muitos os custos envolvidos nas relações em rede, e evitá-los não gera benefício apenas ao centro da rede, mas também a periferia. A eficácia econômica, no contexto das redes, ganha dimensão coletiva. Ademais, os instrumentos contratuais no contexto das redes são de adesão, fato que evidencia a dependência econômica existente. Tribunais e Câmaras Arbitrais conhecem ou consideram esses fatores? A especialização do órgão julgador em um conflito entre contratantes no contexto das redes importa em custos transacionais, que devem ser conhecidos para que a escolha seja corretamente embasada.

 

[1] O abuso no uso das palavras.

 

[2] Recomenda-se que as seções 2.3, 2.4 e 12.3 sejam lidas em conjunto.

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