Niklas Luhmann e o contrato enquanto acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e o sistema econômico

Para os leitores acostumados com Luhmann, as poucas linhas abaixo desenvolvidas estarão embasadas na segunda fase teórica do sociólogo, quando incorpora conceito biológico de autopoiesis[1] na descrição da sociedade e de seus sistemas sociais. A dinâmica das formulações teóricas sobre os sistemas autopoiéticos é avassaladora, e ao vincular o direito e o contrato a uma função social, despoja-os de qualquer caráter suprasocial. Para quem não é leitor de Luhmann, certamente será uma surpresa.

Pois bem. Conforme Luhmann, a sociedade é um sistema geral de comunicação que se autorreproduz[2]. O elemento básico de autorreprodução no sistema social é o processo de comunicação. Os sistemas sociais são sistemas de comunicação. Somente a comunicação é uma operação puramente social, uma vez que não há sentido algum na comunicação individual.

A sociedade, enquanto sistema social geral, é composta por diversos sistemas sociais, como o sistema do direito, o sistema da economia, o sistema da saúde, o sistema da educação, o sistema político, e outros mais. Cada sistema diferencia-se dos demais pelo fechamento operacional próprio. Mas os sistemas comunicam-se entre si, sem, no entanto, condicionarem-se; apenas irritando-se para a evolução (abertura cognitiva).

A ideia de autorreprodução foi incorporada à sociedade devido ao princípio do fechamento operativo que existe dentro dos seus sistemas sociais. O fechamento operativo simplesmente distingue os sistemas sociais do ambiente, individualiza-os.

A ideia luhmanniana de contrato será apresentada a partir dos conceitos de fechamento operacional e acoplamento estrutural. Tratam-se dos capítulos segundo e décimo do livro O direito da sociedade (2016).

– Fechamento operacional (Luhmann, 2016, pp. 51 a 164)

A teoria dos sistemas autopoiéticos se fundamenta na diferença entre os sistemas sociais e o ambiente. Considerada a sociedade como sistema social geral composto por diversos sistemas sociais, é preciso diferenciá-los do ambiente, ou, em outros termos, diferenciá-los entre si – e com isso se está dizendo que o ambiente doe cada sistema é composto pelos outros sistemas. Sistemas são estruturas constantes de operações observáveis[3]. Essas constâncias operacionais decorrem do fechamento operacional dos sistemas.

Os sistemas são operativamente fechados simplesmente porque se baseiam em sua própria rede de operações para produzirem suas operações; ou seja, reproduzem-se. As relações causais entre os sistemas e o ambiente é abstraída[4]. Trata-se da ideia de autopoiese, que posiciona a constituição autorreferencial[5] para o nível das operações elementares do sistema.

O sistema do direito, por exemplo, é operativamente fechado porque suas operações (jurídicas) se dão por referências recursivas às próprias operações (jurídicas). Por isso, só no sistema do direito pode-se encontrar a explicação sobre o que é o direito.

Inobstante seu fechamento operacional, os sistemas operam, ao mesmo tempo, cognitivamente abertos. O ponto chave é que o próprio fechamento operacional permite aos sistemas se abrirem cognitivamente ao ambiente para captação de irritações que reputam uteis à sua própria evolução[6]. Aos sistemas é possível considerar fatos externos, advindos de outros sistemas.

Para que a diferenciação e o fechamento operacional dos sistemas ocorram, exige-se a especificação de uma “codificação binária esquemática”, que provê um valor positivo e um valor negativo representativo da unidade do sistema.

Voltando ao sistema do direito, com o fechamento operativo, que se dá a partir do esquema ou código legal/ilegal[7], suas normas se tornam estáveis ante o descumprimento. Ou seja, o descumprimento da norma não irá revogá-la. No caso da relação entre sistema do direito e sistema econômico, as informações levadas por este àquele serão avaliadas segundo o código legal/ilegal, e não segundo o código da economia, qual seja, lucro/prejuízo. Por tal razão, nem sempre o lucro é lícito.

O código não é uma norma, mas sim a estrutura de um processo autopoiético. Conforme referido acima, no caso do direito, o código é lícito/ilícito; no caso da economia, lucro/prejuízo. Os sistemas autodesignam-se a partir do código binário que carrega seus valores.

– Acoplamento estrutural (Luhmann, 2016, pp. 589 a 666)

Mas como é possível diferentes sistemas (direito e economia) relacionarem-se? A resposta será buscada no conceito de acoplamento estrutural.

Viu-se na seção anterior que não há sistema totalmente fechado. Uma organização sistematicamente fechada não pode ser completamente fechada às perturbações do seu ambiente. Organizações sistematicamente fechadas assim o são em relação à sua própria organização e estrutura. Entretanto, mantêm intensa interação com o seu ambiente e o fazem a partir de acoplamentos estruturais.

Considerando-se que as relações contratuais fazem parte dos sistemas econômico e jurídico, e que cada um desses sistemas está no ambiente do outro sistema, é preciso questionar como se dão as aberturas de cada sistema e a conexão entre eles. Segundo Luhmann 2016, pp. 589 e ss), a partir de acoplamentos estruturais.

Os acoplamentos estruturais emergem quando dois ou mais sistemas interagem, operando uma característica ou um elemento que, embora seja comum, possui significação própria para cada sistema.

Acoplamentos estruturais são suposições estruturais que um sistema faz de determinadas características do ambiente. Luhmann (2016, pp. 590 e 591) descreve os acoplamentos como formas (que não são normativas) constituídas de dois lados (uma distinção, portanto), em que o que se inclui (o que é acoplado) é tão importante quanto o que se exclui (o que não é acoplado). Os acoplamentos são formas que restringem o sistema, facilitando assim o controle do ambiente. Restrição é condição necessária para a redução de complexidade, e, consequentemente, para a construção de complexidade.

Uma questão social, segundo Luhmann (2016, p. 591), está na diferenciação e no acoplamento das autopoieses de diferentes sistemas funcionais. E essa é a questão de agora. No caso dos autopoiéticos sistemas econômico e jurídico, buscam-se as características ambientais e as suposições estruturais capazes de acoplá-los.

Luhmann (2016, pp. 606 e ss) aponta o contrato como sendo um acoplamento estrutural. Significa direitos e obrigações para o sistema jurídico e troca para o sistema econômico. O mesmo elemento possui significado diverso para cada sistema. A partir do momento em que a recíproca irritação ocorre, as operações do direito e da economia começam a se diferenciar das próprias operações passadas.

– Considerações

Conforme citado acima, o sistema do direito possui o código lícito/ilícito, e o sistema da economia possui o código lucro/prejuízo. O contrato é o acoplamento estrutural capaz de conectar esses dois sistemas. Entre os significados dever e troca, um feixe de sentidos é comum a ambos sistemas. O lucro deve ser lícito, e o prejuízo não pode ser causado por um ato ilícito.  É possível dizer, então, que contrato enquanto acoplamento estrutural entre os sistemas do direito e da economia deve retratar uma relação em que o lucro é lícito e o prejuízo não decorre de um ato ilícito[8].

Como aplicar essas conclusões aos contratos objeto de estudo deste Curso. Entre franqueador e franqueado, entre proprietário de uma plataforma e motorista, entre associação comercial e associados, o contrato é tão somente uma forma de buscar o lucro lícito através de direitos e deveres[9] ligados às trocas[10] (e às prestações de serviços)?

A resposta é negativa. Como dito já no capítulo primeiro deste Curso, a troca tem pouca relevância entre os contratantes de uma relação contratual organizada em forma de rede.

É preciso então reduzir complexidade, ou seja, distinguir as organizações contratuais em formato de rede do sistema econômico. Essas organizações, no sistema econômico, são subsistemas econômicos simplesmente porque possuem código operacional próprio.

Em Redes empresariais e organização contratual na nova economias (Rizzardo Filho, 2018, pp. 77 e ss) se apresentou o que se acredita ser um subcódigo para dos subsistemas das organizações interempresariais em formato de rede: relação de cooperação/relação de competição (que pressupõe o código o código geral da economia). Disse-se que deve haver uma forma que acopla, sincroniza o código lícito/ilícito do direito com o subcódigo cooperação/competição dos subsistemas dessas organizações em formato de rede. Uma forma que prepara internamente o sistema jurídico para captar as irritações que os subsistemas das organizações em formato de rede lhes causam, ao mesmo tempo em que prepara os subsistemas das mesmas organizações para receberem as irritações do sistema jurídico.

Um acoplamento estrutural entre os subsistemas das organizações econômicas em formato de rede e o direito necessita de um significado interno para ambos os sistemas, respeitando suas diferenças e ao mesmo tempo funcionando como um “recíproco funil” de concentração de irritabilidade útil.

Alguns sentidos econômicos específicos dos subsistemas das organizações econômicas em formato de rede (como aqueles que se originam do código cooperativo, por exemplo) são compartilhados com sentidos gerais jurídicos (como as disposições gerais dos contratos do Código Civil: boa-fé objetiva, probidade, função social e adesão). Concentrando esses sentidos da forma correta, é possível desenvolver sentidos jurídicos e econômicos específicos para as organizações em formato de rede. Uma economia e um direito diferenciados para as organizações interempresariais em formato de rede.

A autopoiese ocorre porque os sistemas se irritam, e as irritações entram nas operações do sistema irritado, constituindo novos sentidos e expectativas a cada ciclo operativo.

A pergunta que se faz é simples: o que seria capaz de ter significado comum e respectivamente diferenciado para a economia e para o direito dos subsistemas de das organizações interempresariais em formato de rede, acoplando ambos e resultando na autopoiese de cada um e da sociedade em geral?

Também em Redes empresariais e organização contratual na nova economias (Rizzardo Filho, 2018, pp. 86 e ss) se deu a resposta para essa pergunta. A “coordenação” possui significado comum e próprio para os sistemas do direito e das organizações interempresariais em formato de rede.

Organizações interempresariais em formato de rede são relações econômicas híbridas, caracterizadas por descentralização organizacional e econômica. As operações jurídicas relacionadas devem considerar que as relações contratuais no interior dos subsistemas são de articulação e coordenação de atores (semi)autônomos que cooperam. Trata-se de uma relação de coordenação de segunda ordem. O ator econômico não deve mais apenas coordenar-se. A coordenação se dá em âmbito coletivo, o que significa haver um propósito ou objetivo comum. Identifica-se essa coordenação como governança e gestão em nível de rede.

Emerge, então, um questionamento: o que se coordena no âmbito dos subsistemas das organizações interempresariais em formato de rede? Teubner (2005a) apresenta três tipos de ações sociais que são igualmente válidas: troca, concorrência e cooperação.

O modelo teórico tradicional, preponderantemente contratualista, dá realce à ação de troca e de concorrência. O modelo autopoiético, por sua vez, dá realce à ação cooperativa. Os reflexos dessa troca de foco são gritantes:

“[…] ao passo que a unidade básica do mercado é a transação monetária, a da organização é a decisão; ao passo que a ação no mercado vai referida primariamente nos preços, a ação da organização vai orientada por expectativas organizacionais internas; ao passo que o cálculo da ação no mercado depende do interesse egoísta do indivíduo, na organização tal cálculo depende essencialmente do interesse ‘altruísta’ da própria organização” (TEUBNER, 2005a, p. 254).

Coordenam-se, portanto, relações de cooperação entre atores autônomos que compõem subsistemas organizados em formato de rede. Conforme Fiani (2011) estruturas de governança são responsáveis por fomentar a cooperação e resolver litígios. O conceito de governança relaciona-se com desenvolvimento sustentável e desburocratização estatal (privatizações). Para Rocha e Luz (2009, pp. 123 e 124 e ss), governança pode ser descrita como “modelo” democrático de administração dos diversos setores da sociedade. Ela é uma forma de reação operativa que a sociedade desenvolveu no âmago de sua hipercomplexidade, sendo a lex mercatoria o exemplo mais notório desse novo modelo no direito.

[1] Conceito desenvolvido pelos pesquisadores chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, consistente na capacidade dos seres vivos de produzirem a si próprios (do grego: auto significa “próprio”, e poiesis significa “criação”)

[2] A sociedade enquanto sistema social tem por base a operação comunicacional.

[3] Operações formam estruturas.

[4] Internalização do recebimento de feedbacks.

[5] Autorreferência e distinção são conceitualmente idênticas.

[6] Fechado não significa isolado.

[7] Lícito/ilícito.

[8] Por isso todo o desenvolvimento do direito da concorrência e do direito do consumidor.

[9] Contrato significa direitos e obrigações para o direito.

[10] Contrato significa troca para a economia.