Pool hoteleiro

No ramo hoteleiro é comum a estratégia de construção de hotéis onde cada quarto corresponde a uma matrícula individualizada perante o Registro Imobiliário, sendo essas matrículas de propriedade de diferentes investidores financiadores da construção do hotel.

Pool hoteleiro ou pool de locação é um empreendimento coletivo em que cada proprietário de unidade imobiliária, que em termos práticos são os quarto de hotel, transfere a sua gestão a uma administradora hoteleira (coordenação). Essa transferência de administração inclui, além da unidade imobiliária, as áreas e bens comuns do condomínio.

A finalidade do pool hoteleiro é, como o próprio nome indica, a exploração hoteleira (coletiva) dessas unidades imobiliárias.

Invariavelmente os pools hoteleiros são instrumentalizados através de um contrato de Sociedade em Conta de Participação (SCP) entre os proprietários dos quartos (matrículas individualizadas) e a empresa responsável pela administração, conforme arts. 991 e seguintes do Código Civil[1].

Nessa sociedade, que não é personificada, a administradora é a sócia ostensiva e os proprietários são os sócios participantes.

Tal prática de constituir Sociedade em Conta de Participação se dá em face do Ato Declaratório Interpretativo do Secretário da Receita Federal nº 14, de 04 de maio de 2004[2], que em seu artigo único declara, a teor do então vigente artigo 148 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99)[3] que “No sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias denominado de pool hoteleiro, constitui-se, independente de qualquer formalidade, Sociedade em Conta de Participação (SCP) com o objetivo de lucro comum, onde a administradora (empresa hoteleira) é a sócia ostensiva e os proprietários das unidades imobiliárias integrantes do pool são os sócios ocultos”.

Este Ato Declaratório Interpretativo nº 14[4] tem a finalidade exclusiva de equiparar pools hoteleiros com pessoa jurídica – uma SCP, no caso, e então considera-los contribuintes do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), PIS/Pasep e Cofins.

O argumento vai de encontro com os interesses econômicos dos envolvidos nos pools, que iniciaram as operações desse formato pagando apenas Imposto sobre Serviços (ISS).

O Ato Declaratório Interpretativo nº 14 é deveras preocupante, pois elimina de vez o pressuposto subjetivo inicial para o surgimento das sociedades: a affectio societatis.

É verdade que hoje a affectio societatis encontra-se bastante mitigada. A jurisprudência aponta no sentido de que a exclusão dos sócios depende de justa causa, não mais bastando mais a mera alegação da quebra do elemento subjetivo.

O princípio da preservação da empresa representa o direito vigente sobre dissolução de sociedades: a dissolução total tem cabimento apenas quando restar robustamente comprovado que a quebra da affectio societatis impossibilita a execução do fim social da empresa; caso contrário, dissolução parcial.

De qualquer forma, inobstante essa nova hermenêutica para o elemento subjetivo, ainda assim deve-se questionar se uma abstração normativa (Ato Declaratório Interpretativo do Secretário da Receita Federal nº 14, de 04 de maio de 2004) tem legitimidade constitucional para criar sociedades entre investidores privados.

Conforme referido acima, as redes empresariais substituem a affectio societatis dos tipos gerais de contratos societários pela affectio cooperandi (Feitosa, 2003). Na prática, há institucionalizado entre os contratantes que formam um pool imobiliário a expectativa de fazerem negócio daquele formato, mas não necessariamente de serem sócios uns dos outros.

A utilização de Sociedade em Conta de Participação pede, ainda, uma atenção. Segundo o art. 994 do Código Civil, as contribuições dos sócios, ou seja, as unidades mobiliárias, ou quartos de hotel, constituem patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

Esse patrimônio especial tem a finalidade especial de dar sustentação econômica ao negócio, permitindo seu desenvolvimento enquanto negócio e garantindo suas obrigações enquanto contrato.

Ou seja, caso o gestor, coordenador do pool, administrador do hotel, faça uma má ou fraudulenta gestão, é o patrimônio do gerido, investidor, que garante as obrigações. Há uma clara desproporção nessa constatação. E a desproporção é mais evidente na prática, onde geralmente os sócios ostensivos desses pools, administradores dos hotéis, não são proprietários de qualquer apartamento (quarto).

Por outro lado, quando os sócios ostensivos forem proprietários (naqueles casos em que a própria administradora custeia a construção do hotel para posteriormente colocar os quartos a venda), é preciso debater sobre quais frações do patrimônio especial responde pelas obrigações oriundas da má ou fraudulenta gestão do pool. O patrimônio de todos, ou apenas da administradora/sócia ostensiva?

A capacitação técnica do coordenador do pool, administrador do hotel, representa a especialização (diferenciação) funcional do negócio, e como tal geradora de direitos e obrigações.

Por fim, a administradora do hotel, sócia ostensiva, é a única responsável pela gestão do pool, devendo, ao final de cada mês (ou outro período especificado), fazer um balancete com as receitas e despesas do condomínio e, depois de descontada a taxa de administração e o fundo de reserva, o ratear o saldo com os sócios participantes.

Os proprietários dos imóveis, sócios participantes, pagam a taxa condominial e outras mais contratualmente previstas, sendo comum a prática de formarem Conselhos para fiscalizar o trabalho da sócia ostensiva.

Outra maneira dos sócios participantes controlarem o sócio ostensivo é constituindo uma Convenção de Condomínio impondo regras e condições. O Tribunal de Justiça de São Paulo já entendeu como válidas as previsões de obrigações às administradoras previstas em Convenção de Condomínio, desde que no contrato de Sociedade em Conta de Participação haja cláusula prevendo o respeito à Convenção[5].

Dependendo da contratação, os proprietários, sócios participantes, podem fazer uso de sua unidade, sendo custo desse período pode ser abatido do resultado mensal.

Por fim, obviamente que o pool pode ser utilizado para os mais diversos fins, e não apenas para exploração de hotéis.

[1] Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

• 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

• 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

• 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

[2] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=5654&visao=anotado

[3] Hoje, Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, que regulamenta a tributação, a fiscalização, a arrecadação e a administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.

[4] Artigo único. No sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias denominado de pool hoteleiro, constitui-se, independente de qualquer formalidade, Sociedade em Conta de Participação (SCP) com o objetivo de lucro comum, onde a administradora (empresa hoteleira) é a sócia ostensiva e os proprietários das unidades imobiliárias integrantes do pool são os sócios ocultos.

• 1º As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas pela legislação do Imposto de Renda, e, como tais, são contribuintes do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

• 2º Na apuração das bases de cálculo do imposto e das contribuições referidas no § 1º, devidas pela aludida sociedade, bem como na distribuição dos lucros, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral.

• 3º São receitas ou resultados próprios da SCP, exemplificativamente, sujeitando-se às normas de tributação específicas do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins: as diárias, semanadas ou aluguéis, relativos às unidades integrantes do pool hoteleiro, inclusive de áreas de restaurantes, salão de convenções, lojas, etc., também integrantes do sistema de locação conjunta; os preços dos serviços prestados, os impostos e taxas incidentes sobre os imóveis, e os demais encargos locatícios, se cobrados, pela administradora, destacadamente das diárias, semanadas ou aluguéis; as indenizações recebidas por extravios e danos causados às unidades; as multas e juros de mora; o resultado das aplicações dos saldos financeiros da sociedade.

• 4º É a administradora (empresa hoteleira), na qualidade de sócia ostensiva, a responsável pelo recolhimento do imposto e das contribuições devidas pela SCP, sem prejuízo do recolhimento do imposto e das contribuições incidentes sobre suas próprias receitas ou resultados.

• 5º Deverão ser observadas as demais normas específicas da legislação do imposto de renda e das contribuições sociais, aplicáveis às SCP.

[5] TJSP;  Apelação 1070989-83.2015.8.26.0100; Relator (a): Gilberto Leme; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II – Santo Amaro – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/03/2018; Data de Registro: 03/04/2018